İDE AKADEMİ | DÖNEM ÖDEVİ 2021-2022

İslam Hukunun Kaynaklarına Genel Bakış

            İslam hukukunun dayandığı temel unsurlar Kitap ve Sünnettir. Dolayısıyla Kitap ve Sünnet, şer’i dellillerin esasıdır.

            Şer’i deliller kaynak açısından nakle yani Kitap ve Sünnet’e dayandığı gibi, akla yani re’ye de dayanabilmektedir. Ancak nakilden hüküm çıkarabilmek için akla ihtiyaç, akılla hüküm çıkarabilmek için de temel kaynak olarak nakle ihtiyaç vardır. Nakil kaynaklı şer’i deliller Kitap, Sünnet, İcma, sahabe sözü, öncekilerin şeriati; re’y ile ulaşılan şer’i hükümler Kıyas, İstihsan, Örf-Adet, İstislah ve İstishab olarak ifade edilmektedir. Ancak bunların bazısında ittifak varken, bazısında ihtilaf vardır. Cumhur, Kitap, Sünnet, İcma üzerinde ittifak etmiş[1], istihsan, mesalih-i mürsele, istishab, örf, sahabe sözü ve öncekilerin şeriatleri üzerinde ise ihtilaf etmişlerdir.

            Usul alimleri şer’i delilleri asli ve fer’i deliller olarak tasnif etmişlerdir. Buna göre asli deliller Kitap, Sünnet, İcma ve Kıyas’tır. Bu delillerin şer’i hüküm olduğunun Kur’an’daki delili

يَٓا اَيُّهَا الَّذٖينَ اٰمَنُٓوا اَطٖيعُوا اللّٰهَ وَاَطٖيعُوا الرَّسُولَ وَاُو۬لِي الْاَمْرِ مِنْكُمْۚ فَاِنْ تَنَازَعْتُمْ فٖي شَيْءٍ فَرُدُّوهُ اِلَى اللّٰهِ وَالرَّسُولِ اِنْ كُنْتُمْ تُؤْمِنُونَ بِاللّٰهِ وَالْيَوْمِ الْاٰخِرِؕ ذٰلِكَ خَيْرٌ وَاَحْسَنُ تَأْوٖيلاًࣖ 

“Ey iman edenler! Allah’a itaat edin, peygambere itaat edin, sizden olan ülü’l-emre de. Eğer bir hususta anlaşmazlığa düşerseniz -Allah’a ve âhirete gerçekten inanıyorsanız- onu, Allah’a ve peygambere götürün. Bu, elde edilecek sonuç bakımından hem hayırlıdır hem de en güzelidir.”[2]

            Asli delilleriden doğan fer’i deliller ise İstihsan, mesalih-i mürsele, istishab, örf, sahabe kavli, öncekilerin şeriati ve sedd-i zerai dir.[3]

            İslam hukukunda örfün konumlandırıldığı yeri daha iyi idrak edebilmek adına, İslam hukukunu kaynakları hakkında kısaca bilgi verilmiştir. İslam hukukunun kaynakları hakkındaki girizgahın akabinde fer’i deliller içinde yer alan örf konusu ele alınacaktır.

Örf Kavramı

            Örf kavramı sözlükte “iyilik, ihsan, cömertlik, dalgası, at yelesi, yüksek kumluk, dağın zirvesi gibi manalara gelmektedir.[4]Ayrıca örf, “kanunlarla mahdud olmayıp, durumun gerektirdiği hüküm ve icraat” anlamına gelmekte olup, eskiden âlimlerin resmî makamlarda giydiği kavuğa da örf denilmiştir.[5]

Istılahi manada örfü ilk tanımlayan Ebu’l-Berekât Abdullah b. Ahmed en-Nesefî (710/1310)’dir. Buna göre örfün ıstılâhî anlamı “aklın delaletiyle yerleşen ve akl-ı selim olarak benimsenip kabul edilmiş şeydir.[6]

Örf kelimesi sülasi olarak Kur’an’da A’raf ve Mürselât surelerinde olmak üzere iki yerde geçmektedir. A’raf suresinde geçen خُذِ الْعَفْوَ وَأْمُرْ بِالْعُرْفِ “Örf ile emret”[7]ifadesi ıstılah anlamına daha yakın görülmüştür.[8] Bu âyette geçen “örf” kelimesi “iyi güzel fiiller”[9] anlamına gelebileceği güzelliği akıl veya şeriat aracılığıyla bilinen her tür fiil” anlamına da gelmektedir.[10]

“Örf” kelimesi, Kur’an-ı Kerim’de 39 yerde ve hadislerde “ma’ruf” şeklinde ism-i mef’ul olarak geçmektedir. Örf kelimesi hadislerde hem sözlük, hem ıstılah manalarında kullanılmıştır.

İslam Hukukunda Örfün Yeri

            Hz. Peygamber (sas) tüm sorunlar vahiy ve Hz. Peygamber tarafından çözüme kavuşturulmuştur. İslam dini insanların huzur ve mutluluğu için bu adetlerin iyi olanlarını ıslah ve ibkâ etmiş, dinî prensiplere aykırı olanları ilgâ etmiş ve yasaklamıştır.[11] Bunun yanı sıra İslam, kişisel ve toplumsal hayatın nizamı için birçok hukukî hükümler de getirmiştir.

Örfün delil olduğu hususunda zikredilen âyetlerden birisi Bakara sûresinin 233. Âyetinin bir kısmıdır.

            وَعَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَكِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِؕ لَا تُكَلَّفُ نَفْسٌ اِلَّا وُسْعَهَاۚ

“Onların normal ölçülerde yiyecek ve giyeceklerini sağlamak da çocuk kendisinden olanın (babanın) borcudur. Hiç kimse gücünü aşan bir şeyle yükümlü kılınamaz.”

            Söz konusu âyette babanın üstlenmesi gereken nafakanın şer’î ölçüsü belirtilmemiş, yaşanılan coğrafyanın örfüne uygun olmasına işaret edilmiştir.

 فَاِنْ اَرَادَا فِصَالاً عَنْ تَرَاضٍ مِنْهُمَا وَتَشَاوُرٍ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَاؕ وَاِنْ اَرَدْتُمْ اَنْ تَسْتَرْضِعُٓوا اَوْلَادَكُمْ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ اِذَا سَلَّمْتُمْ مَٓا اٰتَيْتُمْ بِالْمَعْرُوفِؕ

“Çocuklarınızı sütannelere emzirtmek isterseniz münasip olan ücreti verdiğiniz takdirde sizin için bir günah yoktur”[12] ifadesinde, süt anneye verilecek olan ücretin de örfe uygun ve meşru olması gerektiği belirtilmektedir.

Zikredilen bu âyet-i kerime, örfün hüccet olduğu hususunda delil olarak gösterilen âyetlerden birisidir.

Hz. Peygamber’in sorunlara çözüm getirirken örfü benimsediği de vâkî olmuştur. Örneğin Hz. Peygamber yasaklamış olduğu selem akdini, Medine’de halkın meyveleri için bir veya iki yıllığına selem sözleşmesi yaptığına şahit olması üzerine belli ölçülere riayet edilmesi şartıyla caiz görmesi Hz. Peygamber (sas)’ın hüküm verirken örfü benimsediğine dair bir örnektir.[13]

Örfün hüccet oluşuna dair zikredilen hadislere bir örnek de Hz. Muaviye’nin annesi Hind’in Hz. Peygamber (sas) ile yaşadığı diyalogdur. Buna göre, eşi Ebû Süfyân’ın cimriliği sebebiyle kocasının haberi olmadan onun malından kendisi ve çocukları için yeterli miktarda almasının günah olup olmadığını soran Hind’e Allah Rasulü (sas), “Örfün uygun gördüğü miktarı onlara yedirmen, sana bir günah yüklemez” diye cevap vermiştir.[14]

Bakara 233. âyette nafakanın miktarının belirtilmeyip örfe bırakıldığı gibi, mezkur hadis-i şerifte de Hz. Peygamber (sas) Hind’e belli bir nafaka miktarı söylememiş, miktarı Hind’in yaşadığı yerin örfüne bırakmıştır. Buradan hareketle örfün uyulması gereken şer’î bir delil olduğu sonucuna varılmıştır.[15]

Hz Peygamber (sas)’ın vermiş olduğu hükümlerin yanı sıra takrirlerinde de örfü dikkate aldığı görülmektedir. Hz. Peygamber (sas)’in takrirleri, Onun uygulanagelen hususların devamını münasip bulması şeklinde tezahür eder ve tıpkı Hz. Peygamber’in söz ve fiilleri gibi sünnet içinde konumlanır.[16]

İslam hukukçuları da örfü, naslardan sonra bir asıl[17] olarak kabul etmişlerdir.[18] Şâfîlerden Kâdî Huseyn b Muhammed el-Mervezî (ö. 462/1070) “hakkında nass bulunmayan hususlarda şer’Î hükmü isbat için örf hakem kılınır” kaidesini kabul etmiştir. Mâlikilerden Karâfî (ö.684/1285) örfü şer’î delillerden biri sayar.[19]

Hz Peygamber (sas)’in “Müslümanların iyi gördükleri Allah katında da iyidir” hadisinden yola çıkarak Şâfiî olan Suyûtî ve Hanefî İbn Nüceym başta olmak üzere birçok âlim örfü hüccet olarak kabul etmiştir. Ancak İbn Mes’ud’a dayandırılan hadisin kaynağı tartışılmış, mevkuf olduğu sonucuna varılmıştır. Burada geçen “müslümanlar” ifadesinin icmaya işaret ettiği görüşü mevcuttur. Hasanova’nın makalesinde belirttiği üzre “Ebu Sünne, örf ile istidlal edebilmek için, maslahat-ı mürsele, menfaat-mazarrat esası ve icmanın delaleti gibi şer’î delillerden birine irca etmenin zorunlu olduğunu ifade etmektedir.”[20] Bunun yanı sıra, mezkur hadis-i şerifte kastedilenin bütün müslümanlar değil, müctehidler olduğu fikri de ortaya çıkmıştır.[21]

Fukahanın genelinin yaklaşımına bakıldığında mevcut örfün müçtehidin re’yiin oluşumunda mühim bir etken olduğu görülmektedir. Hatta bu sebeple içtihat şartlarından biri de insanların örfünü bilmek olarak benimsenmiştir.[22]

Örfün Taksimi

1. Sıhhat Açısından Örf

Örfün hukuki bir delil olarak kabul edilebilmesi için sahih olması gerekmektedir. Sıhhat yönünde örf, sahih ve fasit örf olarak iki kısma ayrılmaktadır.

Sahih örf, naslarla çelişmeyen, maslahatı ihlal etmeyen ve kötülüğe yol açmayan örftür. Fasit örf, nassla çelişen, zarara yol açan ve maslahatı ihlal eden örftür.

2. Mesned Açısından Örf

Mesned yönünden örf, lafzî ve amelî olarak iki kısma ayrılmıştır. Lafzî örf, bir belde halkının bir lafzı muayyen bir anlamda kullanmasıdır. Bu lafız artık gerçek anlamın yerini almıştır.[23] Örneğin “…evinize ayak basmam” lafzında anlaşılan eve bir daha gitmemek anlamındadır. Ayak basmak gerçek mânâda düşünülmemektedir.

 Amelî örf, insanların yapageldikleri için âdete dönüşmüş olan amelleridir. Odun, kömür, buğday gibi araba ile satılan şeyleri satıcının müşterinin evine kadar götürmesi bu örfe örnektir.[24]

3. Kaynak Açısından Örf

 İslam hukukunda kabul gören sahih örf, Örf-ü Âmm, Örf-ü Hass ve Şer’i Örf olarak üç kısımdır.[25]

Örf-ü Âmm, İslam beldelerinde Müslümanların yapageldikleri, sahabe neslinden beri devam eden, fukahanın kendisiyle amel ettiği, hakkında nass bulunmayan örftür.[26]

Örf-ü Hass, ilim ve sanat ehlinin teknik terimleri gibi kendi alanlarında yaygın olan belli bir grup arasındaki örftür.

Şer’î Örf, Hususi bir şer’î mânâyı kastetmek için kullanılan lafızdır.[27] Sözlükte “dua” anlamına gelen “salat” kelimesinin dinde “namaz” olarak kullanılması bu örfe bir örnek teşkil etmektedir. Mecelle, şer’î örfü Örf-ü hâss içinde saydığı için sadece örf-ü âmm ile örf-ü hâssa itibar etmiştir.[28]  

Hukuki Değer Kazanması İçin Örfte Aranan Şartlar

İslam hukuku alimleri örfü mutlak anlamda delil olarak kabul etmemiş, belli şartlar çerçevesinde kabul etmişlerdir. Örfün delil olarak kabul edilmesi için örfte aranan şartlar şunlardır:

1. Örfün herhangi bir nassla çelişmemesi ve muhalefet etmemesi gerekir. Örneğin bir toplumda içki veya faiz örf düzeyinde yaygınlaşmışsa buna kesinlikle itibar edilmez. Çünkü bu konuda nasslar belli ve kesindir.[29]

Ancak örf kesin delille çatışmamakla birlikte nassın o esnada mevcut hükme dayalı olması, daha sonra örfün değişmesi ile zahiren çatışıyor görünüyorsa, bu durumda örfe itibar edilir. Bir hadiste altın ve gümüş için veznîlik (tartıyla mübadele), arpa, buğday, hurma ve tuz için keylîlik (ölçek ile mübadele) yer almıştır. Ancak fakihler Ebu Yusuf’un içtihadına dayanarak bu durumun o günün örfü olduğu, daha sonra mevcut örfün ölçü birimiyle mübadele edilebileceğini ifade etmişlerdir.[30]

1. “Ittırâd” ve “galebe” şartını haiz olması gerekir. Yani sürekli ve baskın çoğunluk tarafından uygulanıyor olmalıdır. Hükmün verileceği yerdeki halkın aynı konuda farklı uygulamaları olması durumunda bu örf hükme delil olarak kabul edilmez. Örneğin bir yerde evleme akitlerinde mehir hem mehr-i muaccel hem mehr-i müeccel olarak iade ediliyorsa bu durumda örf hüküm olarak görülmez.[31]
2. Hakem olma özelliğine sahip olacak örfün o hükmün uygulanacağı esnada mevcut olması gerekir. Örf, hukuki işlemin başlangıcında bulunup daha sonra değişmiş ise, hüküm verilirken işlemin başında dikkate alınan örf geçerli olur, sonradan değişen örfe itibar edilmez.[32]
3. Belli ve kesin beyanlarla çatışmaması gerekir. Bir hususta örf olmasına rağmen bir akitte tarafların örfün hilafına beyanları bulunuyorsa örfe itibar edilmez. Örneğin yukarıda zikredilen mehir örneğinde olduğu gibi, taraflar örfte olmadığı halde mehrin yarısının peşin, diğer yarısının talak ya da ölüm durumunda ödenmesini beyan ile karara bağlamışlarsa, eşlerin anlaşmazlığa düşmesi halinde mevcut örfe göre hareket edilmez. Bu husustaki genel kaide “Açık irade beyanı varken delâlete başvurulmaz” kaidesidir.[33]

SONUÇ

İslam hukukunun fer’î delillerinden biri olan örf, nassa aykırı olmayan ve hakkında nass bulunmayan bazı cüz’î meselelerin ve medeni muâmelelerin çözümünde delil olarak kabul edilmiştir. Buna âyetlerde yer alan “ma’ruf” kavramı ile işaret edilmiştir.

Rasulullah’ın zararlı olmayan örfü ibka etmesi ve mevcut örfte tasvip ettiği meseleler bulunmasından yola çıkarak İslam’ın prensiplerine aykırı olmayan örfle amel edilebileceği sonucu görülmektedir.[34]

Fukaha, örf-ü âmmın muteber oluşu hakkında ihtilafa düşmemiştir. Ancak örf-ü hâssın itibarı hususunda farklı görüşler söz konusudur. Sıhhat şartları haiz her örfün benimsenmesi mümkün olmamakla beraber fukaha, nassın olmadığı hususlarda örf ve âdeti, naslara muhalif olmamak koşuluyla kendisiyle amel edilebilecek bir hüccet olarak değerlendirmiştir.[35] Bununla birlikte örf, belirleyici bir yönü olmasına rağmen istihsan ve ıstıslah ile işlev kazanmış olup, müstakil bir delil olarak kabul görmemiştir.[36]

KAYNAKÇA

ALİ HAYDAR EFENDİ, Hoca Emin Efendizâde, Dürretü’l-Hükkâm Şerhu Mecelleti’l-Ahkâm, Diyanet İşleri Başkanlığı Yay., İstanbul, 2020.

EBÛ SÜNNE, Ahmed Fehmî b. Muhammed b. Mahmûd, (1909-2003) El-Urf, Ezher Matbaası, Kahire, 1947.

HAMİDULLAH, Muhammed, (1908-2002) “İslam Hukukunda Örf ve Âdet”, Konferanslar, Trc. Zahit Aksu, Erzurum, 1975.

HASANOVA, Samire, “Örf ve Âdetin İslam Hukuk Düşüncesinde Yeri ve Hükümlerin Değişmesi Kapsamındaki Tartışmalarda Rolü”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, sy 14, 2009.

 İBN ÂBİDİN, Muhammed Emîn b. Ömer b. Abdilazîz el-Hüseynî ed-Dımaşkī (ö. 1252/1836) Neşru’l-Arf fî Binâ-i Ba’di’l-Ahkâmi Ala’l- Urf, 1. Baskı, Ürdün, 2020.

EL-İSFAHÂNÎ, Ebü’l-Kāsım Hüseyn b. Muhammed b. el-Mufaddal er-Râgıb (ö. V./XI. yüzyılın ilk çeyreği), Müfredat Kur’ân Kavramları Sözlüğü, Çev. Yusuf Türker, Pınar Yay.

Kur’an Yolu Meal Tefsir, https://kuran.diyanet.gov.tr/Tefsir

El-KURTUBÎ, Ebû Abdillâh Muhammed b. Ahmed b. Ebî Bekr b. Ferh (ö. 671/1273), el-Câmi' li-Ahkâmi'l-Kur'ân, Beyrut, 2006.

El-Mu’cemu’l-Vasîd

ŞA’BAN, Zekiyyüddîn, İslam Hukuk İlminin Esasları, Trc. İbrahim Kafi Dönmez, TDV yay, 2015, Ankara.

ŞEMSEDDİN SÂMÎ (1850-1904), Kâmus-i Türkî, https://turki.cagdassozluk.com/osmanlica-sozluk-madde-18146.html

ŞENER, Mehmet, İslam Hukukunda Örf, Öğrenci Basımevi, İzmir, 1987.

TABERÎ, Ebû Ca‘fer Muhammed b. Cerîr (ö. 310/923), Câmi'ul Beyân fi Tefsir'il Kur'ân, Tahkik: Dr. Abdullah b. Abdi’l-Muhsin et-Türkî.

Ez-Zerkâ, Mustafâ b. Ahmed b. Muhammed (1907-1999), Medhalü’l-Fıkhiyyü’l-Âmm, İkinci Baskı, Cidde, 200