Usulde yenilik Arayışları II
İDE AKADEMİ 2020-2021 | DERS NOTLARI | 25 MART 2021
- Hanefi fıkhına dayalı bir şer’i hukuk anlayışı ile hükümdarların vücut verdiği kanunname, emir gibi materyallerden oluşan bir örfi hukuk anlayışının birlikteliği klasik Osmanlı hukuk düşüncesini oluşturmuştur.
- Osmanlı kanunnameleri genelde Tazir cezalarının belirlenmesi, arazi hukuku ve vergi hukuku ile ilgili birtakım düzenlemeler gibi ulü’l-emrin yetkisi sahasına bırakılmış alanı tanzim ediyordu. Ancak Mecelle ile birlikte artık fıkıh kitaplarındaki hükme bağlanan mevzularda bir kanuni düzenlemeye tabi tutuldu. Dolayısıyla fıkhi meselelerin içeriğini de devlet ve devletin yaptığı kanun belirlemeye başladı ve 1917 bir aile hukuku kararnamesi çıkarıldı.
- İslam aleminde bundan sonra yapılan kanunlaştırma çalışmaları metot olarak aile hukuku kararnamesini esas almıştır.
- Yahya Kemal, Ziya Paşa gibi fıkha güvendiğini söyleyenler, fıkıh kitaplarından zamanın ihtiyaçlarına cevap verecek kitapları toplamak şeklinde bir arayış içerisinde olmuştur.
- Tanzimat sonrası meşrutiyetten önceki dönemde en ciddi teklif Ali Suavi’den gelmiştir. Ali Süavi ibadet ve muamelatla ilgili konuların ayrı bir metotla ele alınması gerektiğini dile getirmiş, mevcut usul-i fıkıh ilminin lafzi kurallar üzerine kurulduğu, dolayısıyla bu ilimle iktisat ve hukuk sahasında ortaya hüküm konulamaz düşüncesindedir.
- Son dönem Osmanlı düşüncesinde içtihat, örf, kavaid-i külliye ve maslahat-ı mürsele, fıkıh ve usul sahasında yenileşmeyi temin için en çok başvurulan kaynaklar içerisinde yer almıştır.
- Klasik usul yaklaşımına göre içtihat müçtehidin elinden gelen bütün gayreti sarf etmesidir.
- İçtihadın otantik çizgisine yakın duranlar bu kavrama yeni ortaya çıkan meselelerin çözümü için kullanılacak fıkhi bir enstrüman olarak bakmışlardır. Onlara göre içtihad, kitaplarda yer almayan henüz neticelendirilmemiş meselelere getirilecek çözümden ibarettir.
- Manastırlı’ya göre yeni içtihatta bulanacak müçtehit yeniden fıkıh tesis ve icat etmeyecek, bütün eski içtihatları geçersiz saymayacaktır. Belki mevcut olanı teyit veya tezyit edeceğinden müstenbat bulan mesail-i istihzar tekrar ile hasıl edeceği meleke sayesinde muhtac-ı istinbat olan bazı mesail, istihsan eyleyecektir. Manastırlının içtihattan kastettiği esasında klasik fıkıh literatürünün aşina olduğu meselede içtihattır.
- Yunus Zâde Ahmet Vehbî’nin Hayrü’l-Kelam isimli mecmuada yer alan bir şiir şeklinde ifade ettiği düşünceler şöyledir:
“Ta ebed mümkündür icrâ-yı kıyâs ü ictihâd
Lâkin insanlarda yoktur şimdi ehl-i îtimâd
Korkarım bâzîçe-i sıbyân olur dîn-i mübîn
İnhilâl eyler maâzallah bu habl-i metîn
Asrımızda ictihâd olsaydı ger revnak-nümâ
Şüphesiz peydâ olurdu her kafadan bir sadâ
Ortadan nâbûd olurdu emn ü âsâyiş hemân
İftirâk eylerdi millet zümre zümre bî gümân”.
- Halim Sabit şöyle demiştir: “Frenk hukukşinâsânınca bab-ı ictihâd mesdud değildir. Binaenaleyh onlardan fıkh-ı İslâma dahi vukufu olan bir müctehid davet olunup da ictihâda taalluku olan cihetlerin düşünülmesi ona havale olunursa iş kesb-i suhulet eder. Hele ulemâ-yı kiram hazerâtı da caiz görülmeyen bir işi –ictihâdı- irtikaptan kurtulurdu…Ey “Bab-ı ictihâd mesdûddur” diyen ulemâ-yı kiram! İşte sizi böyle müşkil bir zahmetten kurtarırlarsa iyi edilmiş olur değil mi? Ne dersiniz?”
- Osmanlının son dönemindeki alimler bu problemi görüyor olsa da bakış açıları farklı olmuştur. Bir kısmı elimizdekini de kaybederiz endişesini merkeze almış, bir kısmı ise cesur davranmadığınız takdirde bizim içinde bulunduğumuz sıkıntılı durumdan çıkmamız mümkün değil noktasından bakmışlardır. Fakat içtihat olur mu? olmaz mı? nerelerde olur? Yaklaşımının da ötesinde çok ciddi sorular vardır. Bu soruyu soran çok fazla müellif de olmamıştır.
- Filibeli Ahmet Hilmi şöyle diyor: “İçtihad-ı cedide lazımdır. Bunu inkâr etmek dini bir içtimaiyatın gıda-i manevisini inkâr etmek olur.Lakin zamanımızda içtihat nasıl yapılmalı? “Burası son derece mühim bir meseledir. Henüz silm-i intibahın ilk kademesinde bulunduğumuz ve hakiki ulemanın azlığı nazarı dikkate alınırsa. Şahsi ve münferit içtihatların hiçbir tesiri seriyi olmayacağı tezahür eder.” “Bize ise ıslahat-ı acile lazımdır.Farz edelim ki Bağdat'ta, Konya'da bir âlim içtihada kalkışsa. Böyle bir âlimin ekseriyet-i gafile tarafından boğulacağı hatta tekfir edileceği pekmelhuzolmakla beraber efkarına evvelemirde dar bir muhitten harice intişar etmeyeceği tabiidir.” “Halbuki içtihadat-ı münferide ve şahsiyenin müşevveş ve cahil bir heyeti içtimaiyede bayisi ihtilafât-ı cedide olmaktan yeni bir felaketi ihzarından başka neticesi olmuyor.” “Bu davamıza İran ve alemi Şîa şahittir. Onlar da her müçtehit fetvasını içtihat hüküm ve kuvvetinde verebilir. Acaba Şîa aleminde intibah Sünnilik ten fazla mıdır? Hayır, bilakis Şiiler birçok hususâtta noktayı terakki ve intibahtan daha uzakta bulunuyorlar. Şu halde ne yapmalıdır? “Bize öyle geliyor ki emri içtihadı dahi zamanımızın terakkiyât ve tekemülâtından istihsal olunan desâtîr-i içtimâîyeye terdif etmelidir.” Âlem-i İslam da hakikaten fâdıl ve mütefennin olan 40, 50 kadar âlimden mürekkep bir meclis-i ali içtihattan meydana getirmekten başka çare yoktur. Makâm-ı hilafet-i İslamiyetin zir-i cenahı ve himayetinde bütün aktâr ve akvâm-ı müslime meşâhîr-i mütefekkirinden teşkil edecek böyle bir heyet-i ali ilmiyenin semer-i mesaisi olacak içtihadat-ı nafia hiç şüphe yok ki ekseriyet İslamiyanca düsturu laman olacaktır.
Örfe itibar
- İmam Ebu Yusuf “nass örften mütevellid ise, itibar örfedir” der. Gökalp da “Acaba dünyevi işlere ve içtimâî hayata taalluk eden nassların hemen kâffesi örften mütevellittir denilemez mi?»der. İzmirli ise şöyle der: «Nass örften mütevellit olsa bile mevrid-i nassda nassa muhalif ictihâdı şimdiye kadar hiçbir fakih-i islâmî tecviz etmemiştir. Dünyevi işlere içtimâî hayata taalluk eden nassların hemen kâffesi örften mütevellit olsa bile yine nass ihmal olunamaz…İmam Ebu Yusuf nassı ihmal etmemiş, nassı tebdil etmemiş, nassı tahrif etmemiş, nassı atıvermemiş, nassı içtimâî olmayanlara hasr ederek sahasını darlaştırmamış, nass örften mütevellittir diyerek örfün sahasını ulu orta genişletmemiştir. Belki nass ile âmil olmuş, nassı örf ile tevîl eylemiş, nassın ne demek istediğini örf ile anlamış, nassı genişletmiştir.»
Maslahat
- İçtimai usul-i fıkha karşı çıkanlar aynı sonucu maslahatla elde etme noktasında daha farklı bir tavır içerisinde olmuşlardır. Mesela İbni Kayyım ve Kârâfi gibi maslahat ve örf konularına ağırlık veren fakihlerin düşüncelerinin Osmanlı kamuoyunda tanınmasına Tunuslu Hayrettin Paşa gibi müelliflerin etkili olduğu anlaşılmaktadır. Bu zat Osmanlı ulemasının belki pek aşina olmadığı, İbn Kayyım, Kârâfi ve İmam Şâtıbî gibi isimlerden hareketle düşünceleri serdettiği için Osmanlı âleminin de ister istemez nazarı dikkati bu isimlere çevrilmiştir. Meşrutiyet döneminde yazılan eserlerde İbn Kayyım, Şâtıbî, Tûfi ve Kârâfi gibi müelliflere daha yoğun olarak atıf yapıldığı görülmüştür.
- İkinci meşrutiyet döneminde bu müelliflerin ön plana çıkmasında Abduh ve Raşit rıza gibi el-Menar mecmuası gibi Mısır kökenli isimlerin etkisi söz konusu olmuştur. Bu bağlamda Necmettin Tûfî’ye maslahat çerçevesinde yapılan atıflar oldukça dikkat çekicidir. Nitekim sosyolojik bir bakış açısından hareket eden “içtimâî usûl-i fıkıh” hareketine karşı klasik usûl anlayışını savunan İzmirli dahi, Tûfî’nin görüşlerinin “pek çok mesâil-i müşkilenin hallini teshil edeceğini” ifade etmiştir.
- Seyyid Bey ise Tûfî’ye izafeten değişim konusunda oldukça ileri boyutta sonuçlara ulaşmıştır. Seyyid Bey’in iddiasına göre Tûfî “maslahat ile Kur’ân teâruz ederse maslahat tercih olunur noktasına” varmakta ve ilgili tavrını da “Ben bunu, bu hüküm ve kararı yine Kur’ân’dan istinbat ettim. Çünkü maslahat maksud-ı şârîdir. Fusûs-ı şer’iyye maslahat-ı nası temin içindir.” argümanıyla temellendirmektedir.
- Şerafettin Yaltkaya şöyle der: “Necmüddin Tûfî ve sâire gibi bazı fukahâ nusûsun bile örfe müstenid olduğu yerlerde örfün hâkimiyetini kabul etmektedirler.” Esasında bunu Tûfî değil Ebu Yusuf diyor, ama Yaltkaya için anlaşılıyor ki kimin ne dediği önemli değil netice almak önemli.
Kavaid-i Külliye
- Kavaid-i Külliyeye ilk dikkat çekenlerin başında da Ali Süavi geliyor. Bunu meşrutiyet döneminde gündeme getiren isim ise Mansurizade Said’dir. Mansûrîzade, Hakîkat-i İslâm ve Usûl-i İctihad başlıklı iki risalesinde külli kaideler çerçevesinde hüküm vermenin, fıkhî hüküm üretiminin tek yolu olduğunu savunmuştur.
- Mansûrîzade, Mecelle’de ve diğer fıkıh kitaplarında yer alan külli kaidelerin tamamen tabiat kanunları ile uyum sağlayan, tabiî ve fıtrî kurallar olduğunu ileri sürmektedir. Ona göre ictihâdın hakikati, “kavâid-i esâsiyye-i fıkhiyyeye” uygun olarak hüküm vaz‘ etmekten ibarettir. Şerî hüküm vaz‘ etmenin başka bir yolu yoktur. Bu fıkhî esaslar, yalnız ictihâdî meselelerin değil, nassla sabit meselelerin de esasıdır. Müctehid ictihâdında bu esasları dikkate aldığı gibi, Şârî de nassları vaz‘ederken aynı esasları gözetmiştir.
- Mansûrîzade Said diyor ki “Ezmanın tebeddülü ile ahkâm tebeddül eder” kuralı “asrın icaplarına göre şer’î hükümleri tebdil etmek İslâmiyet’in zaruri esaslarındandır” anlamına gelmektedir. “Şeriat, mesâil-i müdevvenenin eşkâli değildir. Şeriat, nusûs-ı Kur’âniyye’nin bile istinad ettiği esâsâtı muhafaza etmek demektir.” Yani Kur’an naslarının bile dayandığı ilkeleri muhafaza etmek demektir.
- Bu gibi tartışmaların her birisi esasında dönemin pratik bazı sorunlarıyla da alakalıdır. Biz onların bu sorunlarla bağlantısını dikkate almadığımız takdirde ne çeşit bir argümantasyon olarak kullanıldıklarını tamamen idrak edemeyiz.
- Osmanlının çöküşüne kadar 1908 ile 1918 arasındaki dönem öyle bir dönem ki o on yıllık dönem, “biz bu gemiyi nasıl yüzdürebiliriz?” gayesine matuf olarak pek çok reçetenin gündeme getirildiği, pek çok fikir ve argümanın tartışıldığı ve bunların önemli bir kısmının da pratik yansımalarının olduğu bir dönemdir.
- Filibeli Ahmet Hilmi’nin çıkardığı Hikmet mecmuasında şöyle bir kampanya başlatıyorlar: bu yıl hacca gitmek, kurban kesmek yerine, hac, kurban ve zekât için ayırdığımız paraları donanmaya verelim. Dolayısıyla güçlü bir donanma oluşturalım. Bunu ortaya koymak için Kur’an’ı Kerim’deki “İşte düşmanlarınızı caydıracak kuvvet hazırlayın, savaş atları hazırlayın” ilgili ayeti kerimeyi ön plana çıkarıyorlar. Aynı zamanda fıkıh kitaplarına mali ibadetlerle mükellef olmanın en önemli şartı hacet-i asliye den fazla mala sahip olmaktır diyorlar. Dolayısıyla vatandan daha büyük haceti asliye olamayacağını, yani vatan kurban olurken, kurban kesmenin bir maliyeti olmadığını söyleyerek yine fıkıh kitaplarındaki ibarelerle bunları temellendirmeye çalışıyorlar.
Faiz meselesi
- Faiz Kur’an-ı Kerim’de riba olarak geçer. Burada kastedilen cahiliye ribasıdır. Hz. Peygamber de ribe’l-fadl diye hadislerle başka bir riba çeşidini gündeme getirmiştir ve bilahare bu ribe’l-fadl hadisiyle alakalı fakihler birtakım kurallar belirlemek suretiyle bu sahayı genişletmişlerdir. Tabi o zaman da kredi ihtiyacı için banka dediğimiz bu müesseseler vardı. Dolayısıyla yapılan kanunname-i ticaret vesilesiyle artık faiz güzeşte ve benzeri isimlerle mevzuata da girmiş. Bunun şer’i yönünün ne olup ne olmayacağı meselesidir. Ama Osmanlı toplumunda da daha önceki İslam toplumlarında da muamele-i şer’iyye dediğimiz bir husus var. Yani bir takım alışveriş formülasyonları ile faizin yerine getirildiği işlev yerine getiriyor. İslam toplumlarında bu her zaman olmuştur. Onun için de belirli bir oran belirleniyor, işte %9 ile %12 arasında gidip gelmiş bu oran ama muamele-i şer’iyyenin riba olmadığını da fukaha altını çiziyor.
- Fakat şunu söylüyor: “bizim fıkıh kitaplarında faiz kitabü’l-buyu’/alışveriş bahsinin bir bölümü olarak incelenir. Ama bu yanlıştır esasında kitabü’l-icarede ele alınması gerekir. Kitabü’l-İcarede de paranın icaresi sahih değildir tarzında bir hüküm var” diyor. Ama bu hükmün mesnedini Mansurizade: “icareye sayı olması için ticari konu olan malın fiziki varlığını sürdürmesi ve ondan istifade edilmesi gerekir. Para ise bu şekilde harcama durumdan dolayı yani fiziki varlığını sürdüremediğinden dolayı icare edilemez, diyorlar fakihler” diye bunları dile getirir.
Had cezaları meselesi
- Esasında had cezaları son dönem meselesi değil çünkü had cezaları imparatorluğun başından beri, hatta İslam dünyasında Hz. Peygamberin ve Raşit Halifeler dönemini çıkarırsanız fıkıh kitaplarında yazıldığı tarzıyla böyle bir etkin uygulama alanı görmüş değildir. Çünkü bunlar öyle ağır şartlara bağlanmış ki bu şartları tatbik ettiğiniz zaman zaten bunu uygulamanız pratikte mümkün olmaz.
- Osmanlı kanunnameleri de o tazir cezalarını önemli bir ölçüde tatbik esasını teşkil etmiştir. Gökalp’ın altını çizdiği bir husus var ki o da içtima-i vicdana uygun olmasını teyit eder.
- Tanzimat döneminde 1850 yılına gelindiğinde Fransız ceza kanunu adapte ediliyor. Her ne kadar kanun mukaddimesinde tatbikatta tazir cezalarını düzenlediği söylense de artık mevzuatta pek had cezalarına yer kalmıyor. Bu İslamiyet’e göre nasıl izah edilecek? Nasıl temellendirilecek? Onunla alakalı Mahmut Esat Efendi Tarîh-i İlm-i Hukûk eserinde diyor ki “ictihâdın vazifesi yalnız mansûs olmayan husûsâta münhasır olmayıp, örf ü âdete müstenid olan ahkâm-ı mansûsada dahi örf ü âdetin tebeddül ettiği yerlerde bir karar-ı cedîd îtâ etmek, ictihâdın uhdesine terettüb eden vezâiftendir.” Nitekim “Memâlik-i Osmâniyyede tecârüb-i adîdeden sonra Fransa Kânûn-i Cezâsı tercüme ile teâzîr-i şeriyye makamına ikâme edilmiştir. Mansûs olan nice ahkâm ve hudûd-ı şeriyyede bile işbu nusûsun âdâta müstenid olması ve örf ü âdetin tebeddül etmesi hasebiyle yerlerine ahkâm-ı cedide ikâme edilmiştir.”
Usûlde Yenilik Arayışları 2