İDE AKADEMİ | DÖNEM ÖDEVİ 2022-2023

Uriel HEYD’in Osmanlı ceza hukukunun şer‘iliği konusuna dair yazdığı “Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat” adlı makalesinde Osmanlı ceza hukukunun şeri olmadığını ispatlamaya çalışmaktadır. Fakat kendi iddiasını destekleyen yeteri kadar kanıt bulamadığından, “Osmanlı ceza hukukunun kaynağı meselesi henüz bütünüyle hal edilmemiştir.” Demektedir. Bununla birlikte Osmanlı ceza hukukunun şer’i olduğuna dair itirafta da bulunmaz. Ahmet Yaman ise Osmanlı ceza hukukunun ne tamamıyla şer’i ne de tamamıyla örfü olduğunu ifade etmiştir. Dolayısıyla Osmanlı hukukunun hem şer’i hem örfi hukuka dayalı kendine has bir özellikte olduğunu söyleyebiliriz.

GİRİŞ

Osmanlı devleti ceza hukukunun şer’i olup olmadığı konusunda birçok akademik çalışma yapılmıştır. Bu çalışmaların bir kısmı Müslüman düşünürler tarafından yapılırken diğer bir kısmı da müsteşrikler tarafından yapılmıştır. Bunların (müsteşrik) başında Yahudi olan Uriel HEYD’in[1] yapmış olduğu çalışmalar gelmektedir. Hatta Uriel HEYD, bu konuda (Osmanlı ceza hukukunun şer’i olup olmadığı konusunda) çalışmalar yapan ilk müsteşrik olarak bilinmektedir. Bundan mütevellid bu çalışmamızda, Uriel HEYD’in “Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat” adlı makalesini tahlil ve değerlendirmeğe çalışacağız.

1.       Uriel HEYD’in “Kânûn And Shari’a İn Old Ottoman Justice” (Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat) Adlı Makalısinin Tanıtımı

Uriel HEYD’in Osmanlı ceza hukukunu şeriliğiyle ilgili yazmış olduğu makalenin Orijinal tam künyesi şöyledir: “Kânûn and Shari’a in Old Ottoman Justice”, Proceedings of The İsrael Academy of Sciences and Humanities (Jerusalem), c. III. 1967, s. 1-18. Bu makalenin Türkçe tercümesi ise Selahaddin Eroğlu tarafından yapılmıştır. Bunun tam künyesi ise: “Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat”, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, c. XXVI, s. 633-652, şeklindedir.[2]

1.       Uriel HEYD’in Osmanlı Ceza Hukuku Hakkındaki İddiaları ve Değerlendirilmesi

Uriel HEYD, “Eski Osmanlı Ceza Hukukunda Kanun ve Şeriat” adlı makalesinde hem İslam ceza hukuku hem de Osmanlı caza hukuku hakkında bir kaç iddiada bulunmaktadır. Bu iddialardan birincisi: Şeriatın (İslam ceza hukuku) maddi hukuku oldukça yetersizdir. Tayin edilmiş cezalar, sadece mahdut suçlar için vaz edilmiş olup birçoğu da hiç bahis konusu edilmemiştir. Delil ve ispat kaideleri son derece mahdut (sayılı) olduğundan birçok suçlar yeterince cezalandırılmamaktadır.[3]

İslam ceza hukukunda had suçları, Fakihlerin bazı suçlar hakkındaki ihtilafları bir kenara bırakılacak olursa zina, zina iftirası, dinden dönme, şarap (hamr) içme-sarhoşluk, isyan, yol kesme ve hırsızlık olmak üzere yedi tanedir. Kısas suçları ise kasten adam öldürme ve müessir fiil olmak üzere iki tanedir. Bu suçların dışında kalanlara tazir suçları denir. Tazir suçları ve bu suçlara terettüp edecek cezalar, kanun koyucu (kadî/yargıc) tarafından takdir edilir. Sadece dokuz suçun İslam hukuku tarafından tespit ve tayin edilmesi, HEYD’in iddia ettiğinin aksine bu İslam ceza hukukunun bir eksiklik değil, Vâdi’in (yüce Allah’ın) bilinçli bir tercihidir.[4]

Uriel HEYD, söz konusu bu iddiasında aslında Osmanlı ceza hukukunu değil de İslam ceza hukukunu eleştirmektedir. Zira şeriat demek Allah’ın koymuş olduğu emir ve yasakların tamamı demektir. Dolayısıyla HEYD’in hedefinde Osmanlı ceza hukuku yanı sıra İslam ceza hukuku da olduğu söylenebilir. Kaldı ki her ne kadar Uriel HEYD söz konusu makalesinde Osmanlı ceza hukukunun şer’i olmadığını iddia ediyor ise de aslında makalenin hemen başında İslam ceza hukuku hakkında iddialarda bulunması, Osmanlı ceza hukukunun şer’i olduğunu kabul ettiği anlamına gelir. Şayet bunun aksini (Osmanlı ceza hukukunun şer’i olmadığını) iddia ediyorsa, Osmanlı ceza hukuku hakkında yazılan bir makalenin hemen ilk (girişinde) cümlesinde “İslam ceza hukukunun yetersiz olduğunu” iddia etmenin ne anlama geldiğini sormak gerek. Ayrıca HEYD, söz konusu iddiasını hiçbir şekilde ispat ettiği veya ispat etmeğe çalıştığı da yoktur. Belki de onun iddiasını destekleyecek kanıt/kanıtlar olmadığı için böyle yapmıştır.

Diğer yandan onun iddiasının aksine dair birçok kanıt bulunmaktadır. Bunlardan bir tanesi asri saadet ve ilk dört halife dönemlerinde İslam ceza hukuku problemsiz bir şekilde uygulanmıştır. Bu demektir ki İslam ceza hukuku hakkıyla uygulansa veya hakkıyla uygulayacak birileri olursa pürüzsüz bir şekilde uygulanabilir. Kaldı ki 21. Yüz yıl dünyamızda bile hangi hukuk sistemi yüzde yüz uygulanabilir veya hangi hukuk sistemi yüzde yüz suçları engelleyebilir veya hangi hukuk sistemi yüzde yüz insanların haklarını kuruyabilir? Eğer yüzde yüz uygulanabilir, suçları engelleyebilir veya insan haklarını kuruyabilir bir hukuk sistemi varsa neden dünyanın dört biryanında zülüm, haksız yere insan öldürme, fuhuş, dolandırma vb. hukuksuzluklar diz boyu? Kaldı ki bu dünyada tüm suçların cezası yüzde yüz hal edilse ahirete ne gerek vardır. Deme ki bu dünyada insanların yapmış olduğu suçların cezası ve yapmış oldukları iyiliklerin karşılığı tamamıyla verilmediği için ahirete ihtiyaç vardır/gereklidir.

İkincisi: “Osmanlı sultanları; fukahanın ihtilaf ettiği durumlarda, kadıların hangi görüşe göre hüküm etmeleri gerektiğine karar verecek kadar ileri gitmişlerdir.”[5] Mehmet AKMAN’ın da ifade ettiği gibi bu uygulama bir ileri gitme değil belki olması gereken bir durumdur. Fukahanın ihtilaf ettiği konularda devlet başkanının belirleyici olması yine İslam hukukunun bir yöntemidir.[6]

Üçüncüsü: “Osmanlı devleti döneminde kurulan “mezalim” mahkemeleri, hükümdar, vezir, vali veya saray erkânından birinin başkanlığında yürütülen laik mahkemeler bulunurdu.”[7] Ancak HEYD, bu iddiasını destekleyecek herhangi bir kanıttan söz etmemektedir. HEYD, söz konusu mazalim mahkemelerinin, şeriat’ın katı ceza hukuku ve cezai dava usulü kaidelerinden hali olup örfü hukuk, kamu yararı, idari ve siyasi maslahatın gereğine göre icra ediliyordu.[8] HEYD, burada şeriatın katı olduğunu iddia ederken, makalenin başka bir yerinde ise şeriat ile kanunu karşılaştırarak şöyle demektedir: “kanun ilk bakışta nispeten daha müşfik ve şeriata nazaran daha yumuşak görülebilir. Hiçbir şeyin bundan (kanunun daha müşfik olduğu düşüncesi) daha hatalı olmayacağını belirtmek isterim.”[9] HEYD’in kendi kendisiyle çeliştiği açık ortadadır. Onun için bizim bu konuda başka bir değerlendirme yapmamıza gerek yoktur.

Örfü hukuk, kamu yararı, idari ve siyasi maslahat ise bunların hiç biri İslam hukuku dışında kalan laik hukuk olarak ad edilemez. Zira İslam hukuku kaynakları arasında bunların tamamı bulunmaktadır. Öyle ise söz konusu mezalim mahkemelerinin laik oldukları iddia edilmesi doğru değildir.

Dördüncüsü: HEYD, Sultanların kanun çıkarmasını laik hukuk diye ifade eder.[10]   Bu güne dek gün yüzüne çıkan ilk Osmanlı kanunu ise Viyana’da bulunan ve Fatih Sultan Mehmet döneminde yazıldığını iddia ettiği kanundur. Ancak bu kanunun Fatih döneminde yazıldığı bir iddiadan/tahminden/faraziyeden öteye gitmez ve tarih faraziyeler üzerine inşa edilemez. Kaldı ki söz konusu kanunda şeriata muhalif hiçbir kanun bulunmayabilir. Dolayısıyla söz konusu kanunu laik bir hukuk olarak iddia edemeyiz.

HEYD, Viyana’da bulunan kanun dışında genel olarak dört kanundan söz eder. Açık bir şekilde ifade etmese de ona göre bu kanunlar, şer’i değiller.[11] Ancak onun bu ithamına karşı şöyle karşılık verilebilir. Farz edelim ki zikri geçen kanunlarda şer’i olmayan kanunlar vardır. Peki, bu kanunlar çıkmadan önce Osmanlı ceza hukuku şer’i değil miydi? Kaldı ki bu kanunlar, ceza hukukunun ne kadarını kapsıyor? Bu kanunlar ne kadarlık bir sürede ve hangi bölgelerde meriyette kalmışlardır? Bu vb. düşüncelerden hareketle, HEYD’in iddiaları asılsız olduğu ortadadır.

Beşincisi: Osmanlı sultanlarının çıkarmış olduğu laik hukuk kaideleri, kadılar tarafından mahkemelerde tatbik edilmiştir.[12] Mehmet AKMAN’ın da ifade ettiği üzere İslam hukukunun devlet başkanına tanıdığı sınırlı yasama yetkisi sonucu çıkarılan kanunnamelerin uygulanma mercii elbette ki kadı mahkemeleri olacaktı. Zira kanun hukuku bu anlamda İslam Hukuk dairesi dışında bir aksaklığı ifade etmiyordur. Kaldı ki Osmanlı Devleti’nde Tazminat dönemine gelene dek görülen yegâne olağan mahkeme, şeriye mahkemeleridir.[13]

Mehmet AKMAN’ın aktardığına göre son yapılan araştırmalar, HEYD’in iddiasının aksine en azından XV. ve XVI. yüzyıllarda şer’iye mahkemesi kararlarında kanuna dayanan cezalarda neredeyse hiç bahsedilmemiştir.[14] Gerber, buradan yola çıkarak HEYD’in söylediğinin tam aksini iddia etmektedir: çıkarılan ceza kanunları kadılar tarafından çok az tatbik edilmiş, neredeyse hiç uygulanmamıştır. Dolayısıyla bu meselenin ayrıca araştırılması gerektiği açıktır.[15]

Altıncısı: “Genel bir kanaatin aksine, kanunların geçerliliği için şeyhü’l-İslam’ın tasvibine ihtiyaç duyulmadığı ve kanunların tek hukuki dayanağı sultanın iradesine bağlı olmasıdır.” Başka bir değişle kanunlar önceden tasvibi alınmak üzere şeyhü’l-İslam’a takdim edilmediği ve bu konu hakkında hiçbir delilin olmadığı iddiasıdır.[16] Bu iddiaya karşı sadece tek bir örnek ile cevap vereceğiz. Söz konusu bu örnek ise HEYD’in iddiası geçtiği sayfada geçmektedir. Örnek: “Ebu’s-Su’ud efendinin isteğiyle Kanuni Sultan Süleyman, müruruzaman kanunu hükmü altında, miri arazi ile ilgili olarak aradan on yıl geçtikten sonra dahavalara bakılmayacağına ve on beş sonra diğer hiçbir dava yahut mahkeme olmayacağına karar vermiştir. Maddi hukukun meseleleri de bu yolla ele alınmıştır. Buna şöyle bir misal verilebilir: Eğer bir misafir bir kimsenin evinde öldürülür ve katil de bilinmezse, diyet; Ebu Hanife’ye göre ev sahibi tarafından mı ödenmeli yoksa bu Yusuf’un içtihadına göre evde fiilen ikamet eden tarafından mı ödenmelidir? Bu evde fiilen oturan kimsenin dikkat ve teyakkuz halini artıracağı görüşünden hareketle, Ebu’s-Su’ud, ikinci görüşü benimsemiştir. Onun (Ebu’s-Su’ud) bu teklifi Sultan tarafından kabul edilmiş ve kadınlara hüküm etmelerini Emre’den fermanlar göndermiştir.”[17] HEYD’in burada kendisi ile çeliştiği ortadadır. Zira kendisinin verdiği örnekte Sultan, Ebu’s-Su’ud efendinin önerisini kabul edip bir ferman ile kanun haline getirmiştir.

“İslam Hukukunda Kanunlaştırma” alanında doktora tezi yazan M. Tayyib KILIÇ’ın aktardığına göre zina edenin recmedilmesi, içki içenin kırbaçlanması, Hırsızlık yapanın eli kesilmesi gibi cezalar kaldırılması, Osmanlı Devleti’nde 1858 yılında Fransa ceza hukuku olduğu gibi çevrilerek kabul etmesinden sonra olmuştur.[18] Yoksa HEYD’in iddia ettiği XV. yüz yıllarda şeri hukukun uygulanmaması söz konusu değildir.

HEYD’in iddialarına verdiğimiz cevaplardan onun haklı olduğu tarafların olmadığı anlamına gelmesin. Elbet onun da haklı olduğu taraflar vardır. Örneğin Osmanlı hukukunda verilen kürek cezasının hiçbir şer’i yanı olmadığı açıktır.  Dolayısıyla Ahmet YAMAN’ın da ifade etiği gibi Osmanlı ceza hukuku ne tamamıyla şer’i ne de tamamıyla örfü/kanuna dayalı bir hukuktur. Hem şer’i hem örfi hukuka dayalı kendine has bir özellikte olduğu söylenebilir.[19]

SONUÇ

Uriel HEYD gibi gayri Müslüm (Yahudi) bir araştırmacının yapmış olduğu tüm araştırmalara rağmen Osmanlı ceza hukukunun şer’i olmadığında dair açık bir örnek bulamaması sonucu, “Osmanlı ceza hukukunun kaynağı meselesi henüz bütünüyle hal edilmemiştir.” Demesi bizim açımızdan son derece önemli olduğunu söylememiz gerekir. Zira gayri Müslüm bir şahsiyetin söz konusu cümleyi sarf etmesi, Osmanlı ceza hukukunun şar’i olduğunun açık bir göstergesi olduğu söylenebilir. Çünkü söz konusu araştırmacıyı tatmin eden en ufak bir ipucu bulunması durumunda zikri geçen cümleyi söylemez/söylememeli aksi takdirde kendisiyle çelişmiş olur. Buna rağmen HEYD,  Osmanlı ceza hukukunu şer’i olduğunu da kabul etmemektedir.

Kanaatımızca bunun nedenlerinden biri, HEYD’in Osmanlı padişahlarının çıkarmış oldukları kanunları, siyasetnameleri laik hukuk diye algılaması ve Osmanlı ceza hukuk sisteminde gayri Müslümlerle ilgili bulunan kanunlardır. Buna şöyle bir cevap verilebilir: genel olarak Osmanlı padişahlarının çıkarmış oldukları kanunlar tazir cezalarıyla ilgilidir ki bu tür cezalar İslam ceza hukukunda hakimin takdir yetkisine bırakılmıştır. Padişahlar da hukuk düzeni sağlamak için bunları kanun haline getirmişlerdir. Kaldı ki bazı zaruri durumlarda had cezalarının uygulanmaması söz konusudur. Örneğin Hz. Ömer döneminde kıtlık zamanında hırsızlık cezası uygulanmamıştır. Hâlbuki İslam ceza hukukunun en düzenli olarak uygulandığı dönemlerden biri bu dönemdir. Dolayısıyla bu ve benzeri bazı istisnai örneklerden hareketle bir dönem hakkında genelleme yapmak doğru olmaz. Çünkü ulu’l-emir dediğimiz devlet başkanlarına zaruret halinde bazı yetkiler verilmiştir. Onlarda bunu uygun bir şekilde takdir ederler. Bu takdir yetkileri İslam hukuku dışında bir uygulama değildir. Gayri Müslümlerle ilgili ceza hukuku vd. uygulamalar ise İslamiyet’in ilk dönemlerinden itibaren var olan bir durumdur.

Burada ifade etmemiz gereken bir diğer husus ise Uriel HEYD’in söz konusu makalesinde yer yer insaflı değerlendirmelerde de bulunmasıdır. Özellikle kanun ve şeriat mukayesesinde takdire şayan bir değerlendirmede bulunmuştur.